Newsletter Opt-In: Lohnt sich eine vorsorgliche Einwilligung?

Die Einwilligung ist im Marketing oft unverzichtbar, um die werbliche Ansprache von Kunden rechtskonform zu gestalten. Für viele Unternehmen ist daher das Einholen von Einwilligungen ein wichtiges Thema. Bei Newslettern werden Einwilligungen teilweise schon vorsorglich eingeholt, obwohl Beginn und Ausgestaltung noch offen sind. Ist diese Praxis rechtssicher? Was dafür und dagegen spricht, ein Newsletter Opt-In vorsorglich einzuholen, erfahren Sie hier.

Vorteile einer „vorsorglichen“ Einwilligung

Was man hat, das hat man: Es ist besser eine Einwilligung eingeholt zu haben, als nachträglich zu bemerken, dass man sie gebraucht hätte und nicht mehr einholen kann. Vor allem für Unternehmen, die im B2C-Bereich tätig sind, kann es lohnend sein, die richtigen Stellschrauben zu setzen, um künftige Marketingmaßnahmen strategisch zu ermöglichen und rechtskonform zu gestalten. Eine Newsletter-Einwilligung kann z. B. begleitend zu Events und Gewinnspielen abgefragt werden.

Nachteile einer „vorsorglichen“ Einwilligung

Problematisch bei einer vorsorglichen Einwilligung ist, dass diese dennoch für den konkreten Fall und transparent genug eingeholt werden muss. Damit die Einwilligung rechtswirksam ist, muss bei der Gestaltung genau aufgepasst werden. Es muss deutlich werden, für welche konkreten Kategorien von Werbemaßnahmen die Einwilligung gilt. Weitere Hinweise zur Gestaltung der Einwilligung in unserem Beitrag zum einschlägigen Urteil des OLG Hamm. Wenn noch nicht genau feststeht, wofür man die Einwilligung benötigt, wird es herausfordernd sein, eine entsprechend rechtswirksame Formulierung zu finden. Gleichzeitig muss man sich auf einen konkreten Rahmen festlegen. Von einer generell gestalteten Einwilligung, die zu offen formuliert ist, ist eher abzuraten.

Es gibt zudem teilweise gerichtliche Auffassungen, die von einem „Verfall“ oder einem „Ablauf“ einer eingeholten Einwilligung ausgehen, wenn diese zu lange nicht für die beabsichtigten Zwecke genutzt wurde. Hierbei ist zu differenzieren zwischen einem echten Ablaufdatum und der Argumentation, dass der Zweck, für den die Einwilligung eingeholt wurde, nicht mehr besteht. Beides hat zur Folge, dass die eingeholte Einwilligung keine Rechtsgrundlage mehr sein kann. Daneben ist auch aus taktischer Sicht zu beachten, dass der Empfänger geneigter sein kann, sich von einem Newsletter direkt wieder abzumelden, wenn er den Zusammenhang zu einer Einwilligung, die schon längere Zeit zurück liegt, nicht mehr erkennt. Sollte man also besser darauf verzichten, eine Einwilligung vorsorglich einzuholen?

Dem Grunde nach sollte eine Einwilligung wirksam bleiben

Die DSGVO sieht in Art. 7 Abs. 3 S. 2 DSGVO vor, dass die datenschutzrechtliche Einwilligung bis zum Widerruf gültig bleibt, eine Verfallsfrist ist nicht gesetzlich vorgesehen. Grundsätzlich darf also bei einer wirksam eingeholten Einwilligung bis auf Weiteres davon ausgegangen werden, dass diese wirksam bleibt und erst im Fall eines Widerrufs erlischt. Der angesprochene Kunde darf dann im Rahmen und im Umfang der Einwilligung, die er gegeben hat, werblich bespielt werden.

So hat es auch der BGH 2018 (Urteil vom 01.02.2018, III ZR 196/17) festgestellt:

„Eine zeitliche Begrenzung einer einmal erteilten Einwilligung sieht weder die Richtlinie 2002/58/EG noch § 7 UWG vor. Hieraus ergibt sich, dass diese (…) grundsätzlich nicht allein durch Zeitablauf erlischt.“

Dennoch ist Vorsicht geboten

Allerdings gibt es wie beschrieben Auffassungen, die von einem „Verfall“ oder einem „Ablauf“ einer eingeholten Einwilligung ausgehen, wenn diese zu lange nicht für die beabsichtigten Zwecke genutzt wurde. Teilweise wird dies auch heute noch gerichtlich vertreten.

Argumentiert wird beispielsweise von der DSK damit, dass sich aus den Grundsätzen der Transparenz, der Verarbeitung nach Treu und Glauben und der Speicherbegrenzung aus Art. 5 Abs. 1 lit. a und e DSGVO ergeben kann, dass sich Verantwortliche dann nicht mehr auf eine Einwilligung berufen können, wenn sie diese über eine längere Zeit nicht genutzt haben und die betroffene Person nicht mehr mit Marketingmaßnahmen rechnen musste. Die DSK empfiehlt im Übrigen, Einwilligungen nicht länger als 2 Jahre ungenutzt zu lassen, DSK OH Werbung, S. 13. Auch der EDSA empfiehlt, die Einwilligung in angemessen Zeitabständen zu erneuern. Er rät von einer zeitlich unbegrenzten Nutzung ab, vgl. Leitlinie 05/2020 zur Einwilligung, S. 27.

Ungenutzte Einwilligung vs. Nutzungsunterbrechung

Bei der Betrachtung der Rechtsprechung zu der Thematik ist grundsätzlich zu unterscheiden und auf den der Entscheidung zugrundeliegenden Einzelfall zu achten. Beispielhafte Szenarien:

1. Es wurde noch nie ein Newsletter versendet.
2. Der Newsletter wurde für eine längere Zeit nicht versendet und soll nun „reaktiviert“ werden.

Bei beiden Beispielen – auch bei letzterem – besteht das Risiko, dass eine Unwirksamkeit der Einwilligung angenommen werden kann.

Das AG München hatte zuletzt geurteilt, dass zumindest 4 Jahre nach inaktiver Nutzung die Einwilligung ihre Wirksamkeit verliert (vgl. Urteil vom 14.02.2023, Az. 161 C 12736/22).

Diesem Fall zugrunde lag auch der Umstand, dass der Empfänger des Newsletters seinen Account bei der Verantwortlichen deaktiviert hatte. Es ist also auch darauf zu achten, ob im Einzelfall noch weitere Gründe bestehen, die die Wirksamkeit der Einwilligung beeinflussen können.

Im Umkehrschluss bedeutet dies aber nicht, dass eine Nutzung innerhalb von 4 Jahren in jedem Fall zulässig ist. Das Ergebnis kann von verschiedenen Faktoren beeinflusst werden, zumal teilweise kürzere Zeiträume vertreten werden. Es kommt also nach wie vor auf die konkrete Konstellation an.

Wie lange ist zu lang? Festlegung eines angemessenen Zeitraums

Wenn zwischen der Einwilligungserteilung und dem Erhalt eines Newsletters ein längerer Zeitraum liegt, kann aus Sicht der Betroffenen der Newsletter als belästigend empfunden werden. Es besteht das Risiko, dass der Betroffene den erhaltenen Newsletter wegen dem Zeitablauf nicht mehr der erteilten Einwilligung zuordnen kann. Idealerweise lässt sich dieses Risiko umgehen, wenn man es gar nicht so weit kommen lässt. Die erhaltene Einwilligung sollte dann entsprechend zeitnah „bespielt“ werden. Da dies aber nicht immer möglich sein wird, sollte ein Unternehmen sich im Zweifelsfall für einen Zeitraum entscheiden, innerhalb dessen mit dem Versand von Newsletter gestartet werden soll. Dabei ist es wichtig, das Double-Opt-in-Verfahren anzuwenden und dabei genau zu dokumentieren, wann die jeweilige Einwilligung erteilt wurde.